猎头必须懂的竞业限制
竞业限制一直是猎头从业人员十分苦恼的问题，好不容易候选人动心了客户公司的offer，结果冒出了一句“我有竞业限制”，猎头顾问瞬间崩塌了三观，这凸显了竞业限制约定的重要意义。
竞业限制一般可分为法定与约定，猎头顾问需要了解约定的竞业限制内容，竞业限制是指，在解除或者终止劳动合同后，特定的候选人不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业工作，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类业务。
就立法理念而言，竞业限制的制度设计侧重于保护企业一方的合法权益，包括商业秘密、知识产权相关秘密等，兼而保护候选人的劳动权和自由择业权。就现实意义而言，竞业限制制度的实施有利于改善营商环境，鼓励诚实信用的社会风气，但现在似乎忘了初心……
（一） 协议的订立
企业与候选人在企业规章制度中规定了竞业义务，并未个别约定法院一般不予支持，上海市一中院发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》确定了这一观点。因此，企业如要特定候选人履行竞业义务，则应当个别订立竞业协议且约定要具体、明确。
（二）协议的适格主体
根据《劳动合同法》的规定，适格主体包括三类：管理人员、技术人员、其他负有保密义务的人员。但《劳动合同法》对这三类主体未做具体规定。对于“管理人员”的具体定义可参考《公司法》。对于“技术人员”、“其他负有保密义务的人员”，法律没有明确定义，实务中主要结合候选人的职务岗位、工作内容等综合判定。
例如，在（2016）粤03民终2173号判决中，深圳法院认为夏某作为公司人力资源经理，并不掌握公司的商业秘密或其他与知识产权相关的保密事项，约定应属无效。而在（2016）浙02民终1259号判决中，宁波法院认为虽然吕某是普通员工，但其与公司之间关于保守商业秘密义务的约定可以证明吕某系“负有保密义务的人员”。
（三）关于补偿金的约定
在协议中，若企业与候选人之间未约定补偿金，或虽约定企业向候选人支付补偿金、但补偿标准不明确，或虽补偿标准明确、但金额过低，是否会影响约定的效力？《劳动合同法》及相应的司法解释未对这一问题加以明确。就司法实践而言，各地法院的基本立场都是并不影响约定的效力。补偿金的合理标准是根据《劳动争议解释一》的规定，每月补偿金不得低于候选人在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，也不得低于劳动合同履行地的最 低工资标准。
（四）若企业未依约支付补偿金，协议是否有效
首先，企业未依约支付补偿金是合同履行层面的问题，而非合同效力层面的问题。企业未依约支付补偿金属于违约行为，并不能必然导致无效，候选人可主张继续履行、支付补偿金，或主张解除。换言之，企业未支付补偿金构成解除事由而非无效事由。
其次，这涉及离职是否已满三个月以及候选人在此期间是否履行了义务。根据《劳动争议解释一》的规定，若员工离职后启动竞业条款，那么在此后三个月内，即便企业尚未支付补偿金，协议也不会因此失去效力，员工仍然应当履行义务。在三个月届满后，若企业仍未支付补偿金，且候选人在此期间履行了义务，则候选人可以解除约定，并可主张企业支付相应期间内的补偿金。即，候选人提出解除的前提是企业三个月未支付违约金、且自身在此期间履行了义务。
各地的典型案例基本都支持上述理解。例如：（2019）京01民终2016号判决中，法院认为A公司虽然两个月未向姜某支付补偿，但已及时补足，故姜某无权解除约定。（2018）沪02民终11655号判决中，法院认为葛某离职不满两个月即加入竞争公司工作，属违约行为；虽然美乐家公司在葛某离职后未即时支付经济补偿金，但协议仍然有效。
另外，如果超过三个月未支付补偿金、且候选人在此期间未违反义务，候选人主张解除约定的，最 高院倾向于候选人在这一情形下可以自行解除。
（五）补偿金的支付方式
《劳动合同法》仅明确了“离职后按月支付补偿金”的方式。如候选人在职期间支付补偿金，或在离职时一次性支付补偿金，若补偿金于在职期间发放，只要能与工资薪金有效区分、不降低候选人的正常收入，其效力就应当得到认可；同理，若补偿金于离职时一次性支付，只要这一支付方式相较于离职后按月支付不对候选人更为不利，也应当认可其效力。
实务中，若企业将补偿金与在职期间的工资薪金共同发放，那么企业在司法裁判中将很可能承担不利后果。最 高人民法院民一庭负责人在2013年答记者问中提到：“经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在期限内按月给予候选人。”这反映了最 高院对这一问题的立场。在司法实践中，法院可能会将这一做法认定为企业未支付补偿金，进而判决企业须支付补偿金或无权主张补偿金之返还；甚至有可能将协议认定为无效。例如，在（2017）浙02民终2212号判决、（2016）浙02民终3026号判决中，宁波法院认为企业将经济补偿金包含在工资中，等于企业没有向候选人支付补偿，相关约定无效。
另外，实务中补偿金的支付形式不限于现金，还可包括限制性股票、股票期权等，法院会结合实际情况认可其效力。比如在的（2018）沪01民终1422号“竞业限制第 一案”中，上海法院认可了腾讯公司发放给徐振华的限制性股票具有补偿金的性质，并最终判决徐某向腾讯公司支付1940万余元的高额违约金。
（六）关于范围的约定
企业会如何约定的范围？约定范围越大，就越有利于企业？这需要结合具体行业具体分析。例如互联网企业会将范围约定得非常宽泛，这也往往可以得到法院的认可。在上述（2018）沪01民终1422号判决中，上海法院认为：“范围过大，并不必然导致约定全部无效，不代表徐某无须遵守基本义务。”再如产品细分度较高的行业，企业约定不宜过宽，否则有被法院认定为无效的风险。概言之，企业往往结合自身行业特性，在合理范围内尽可能地扩大的范围。企业一般采取正向列举+笼统概括式的约定方式，即明确列举主要的竞争公司及相关业务，并以概括式条款作为兜底保护。
那么，如果约定的范围超出企业工商注册的经营范围，是否会影响协议的效力？在（2018）沪01民终6132号示范案例中，上海市一中院认为：“A公司工商注册的经营范围不包括传感器，也不能得出其不能实际经营传感器的结论。如A公司实际经营传感器，其与B约定范围包括传感器应当是有效的。”当然，企业应承担其实际经营该业务的举证责任。
另外，就地域范围而言，应当以能够与企业形成实际竞争关系的地域为限。对于互联网企业其地域性不明显，一般不约定地域范围；对于地域性较强的企业，地域范围不宜过大，否则可能被认定为无效，如（2015）沈中民五终字第539号判决。就期限而言，最长为二年，超过部分无效。
（七）适用期间能否由离职后扩展至在职期间
候选人在职期间的义务是基于诚实信用原则而产生的忠实义务的一部分，一般情况下不会影响其就业和生存权，明确规定候选人在职期间的义务并无不妥。然而，由于《劳动合同法》明确规定候选人支付违约金的情形仅限于两类（违反服务期的约定、离职后违反竞业限制约定），因此相应的违约金请求在实践中能否得到支持存在着不确定性。
我们认为，企业对在职期间的竞业限制进行约定的法律风险较小，因为在职期间的竞业限制义务本身便是法定义务，并且企业向候选人支付的工资薪金可视作违约金的合理对价。许多司法判决也都支持这一观点，如（2017）鲁01民终6461号判决、（2017）沪02民终2695号判决、（2018）京03民终955号判决等。
（八）企业对约定的单方解除权
企业与候选人对于解除权并不对等。“在期限内，企业请求解除协议的，人民法院应予支持。”即赋予了企业以相对自由的解除权，而候选人一方只享有被动的解除权，如前所述，须满足三个月未得到补偿金、且在此期间履行了义务。这与制度的目的相符，即侧重于保护企业一方的利益；如果允许候选人自由解除，那么保护功能本身便不复存在了。不过，根据上述司法解释的规定：“在解除协议时，候选人请求企业额外支付候选人三个月的经济补偿的，人民法院应予支持。”即企业解除合同的，需支付三个月的补偿金。
（九）竞业关系认定
竞业关系的认定，是指将前员工所在新单位与原单位的经营范围进行对比，若存在重合，则认定为存在竞业关系。司法实践中，主要以两者工商登记的经营范围是否重合作为竞业关系存在与否的重要参考。工商登记的经营范围存在明显重合的，法院可能会直接认定为存在竞业关系，从而有利于企业一方。例如，在（2010）沪二中民三（民）终字第363号判决中，上海法院明确指出：“判断两者之间竞争关系，最 直接方法（是）以营业执照上的经营范围作为衡量竞争关系的标准。”
除了工商登记的经营范围，法院还会结合产品特性、业务性质、客户对象、市场差别、当事人主观意图等方面进行综合判断。企业若要证明竞业关系存在，就需要提供充分的证据，可以收集的证据包括：竞业公司的工商登记情况、业务宣传手册、网站信息、公众号信息等。例如，在（2020）浙04民终2195号判决中，嘉兴中院指出：“对范围的确定应进行实质性审查，而非以营业执照登记的经营范围为最终依据”。本案中，嘉兴法院结合相关证据，认为虽然某咨询公司（原公司）工商登记的经营范围是“教育咨询”，但的范围应当不限于“教育咨询”、而是包括“教育培训”，因此刘某（候选人）的主营项目与原公司构成竞业关系。
（十）竞业行为识别
对于候选人竞业行为的存在，企业至少要承担初步的举证责任。企业一旦发现候选人存在竞业行为，应当及时收集各类证据，对相关证据及时采取保全措施。从公开渠道可能获取的证据包括：前员工所在新公司的工商信息、相关的招聘与求职信息、前员工近亲属的股权投资情况、前员工的微信朋友圈与微博等。企业还可以请求裁审机构调取非公开证据，如工资支付记录、社保缴纳记录、个税缴纳记录等，当然还有很多其他方式取证。
在（2011）沪一中民三（民）终字第1294号典型案例中，某公司向法院提供了郎某通过其妻子对梭普公司进行投资的证据。上海一中院判决认为：“虽无证据表明郎某某直接与梭普公司建立劳动关系，但在婚姻关系存续期内，夫妻一方基于共同利益的对外行为难以认定为一方的个人行为。”本案中，法院依据前员工近亲属的股权投资情况，认定了其竞业行为的存在。
实践中，新单位与竞业限制对象可能互相串通，从而使得原单位难以通过常规渠道获得相关证据。比如，竞业限制对象可能通过签订虚假劳动合同、挂靠代缴社保、现金结算工资等方式掩盖竞业事实。原单位在必要情况下需采取一定的调查手段来获取证据，证明竞业行为的存在。比如在（2019）浙02民终2491号判决中，余某离职后与豪润公司（非竞业公司）签订了劳动合同，社保由豪润公司缴纳，亦由豪润公司通过银行转账方式向其支付工资，并代缴个税。不过，博格华纳公司（原公司）通过调查取证，提供了余某搭乘丰沃公司（竞业公司）部门经理张某的车辆一同上班、参加丰沃公司组织的会议性质的免费旅游（同行人员均为丰沃公司的高管和员工）的事实。这两个关键性证据成为了博格华纳公司证明余某存在违约行为、取得胜诉的关键。
（十一）违反与侵犯商业秘密的竞合
需要明确的是，候选人违约行为，不以侵犯商业秘密为要件。前者对应的是违约行为，后者对应的是侵权行为。例如，在（2016）浙02民终3026号判决中，一审法院认定侯某未违反竞业限制，二审宁波中院对此予以纠正，并提出了对《劳动合同法》第23条、第24条的理解：“保密义务是要求候选人保守秘密，立足点为不能‘说’；而竞业限制则是要求候选人不能‘做’。由此可知，竞业限制是一个具有确定涵义的法律概念，违反竞业限制不以违反保密义务为生效条件。”这一说理可谓形象、准确。
（十二）企业可请求候选人返还补偿金
对企业而言，在协议中会明确约定返还补偿金的条款，即明确约定：候选人违反义务的，须返还补偿金。若无明确约定，则存在相应请求无法得到法院支持的风险。例如，在（2017）沪民申1219号裁定中，上海高院认为：“外联公司要求谢某返还补偿金人民币5万元，既无合同依据，又无法律依据”，因此驳回了外联公司的再审申请。
若协议明确约定了候选人违反义务须返还补偿金，法院一般会予以支持。但法院往往不会全额支持，而是会扣减候选人已履行期间的补偿金。例如在（2019）沪01民终1070号判决中，上海法院认定蒋某于2018年1月27日与达索公司解除劳动关系、于2018年1月29日进入Z公司工作，判决蒋某应返还达索公司2018年1月29日之后的补偿金。即，法院甚至对候选人离职至入职之间两天的差额进行了扣减。而在（2015）甬东民初字第476号判决中，朱某于2014年7月30日从兆生公司离职、于2014年8月21日起设立帅利公司，兆生公司请求返还已支付的补偿金18732元，宁波法院支持的金额为15502元。计算可得，差额部分为7月30日至8月21日期间的补偿。可见，法院往往直接以候选人入职新公司、设立新公司的时点作为其违反义务的起算时点。
（十三）企业可请求候选人支付违约金
违约金是企业追究员工违约责任的核心方式。常见的违约金约定方式包括：约定具体金额、约定金额计算方式（如工资的数倍、补偿金的数倍）、约定违约金为实际损失（但企业采取这一方式，实际损失较难举证）等。从商业逻辑角度而言，过低的违约金无法提供足够的威慑力，难以发挥竞业的效果，对于重要高管而言尤其如此。
在司法实践中，少数案例全额支持了企业一方请求候选人支付违约金的请求，如（2019）京01民终8352号、（2020）浙02民终1524号判决等。但在多数情况下，出于综合因素考虑，法院即使支持了企业一方的违约金诉请，也会大幅酌减违约金的金额，是否酌减与违约金金额的约定方式似乎关系不大。法院酌减违约金的考量因素包括：企业计划或实际支付的补偿金数额、企业的实际损失、候选人实施竞业行为所得的实际收益、候选人的主观过错、候选人的经济承受能力等。比如，上海法院将（2016）沪0115民初73153号典型案例的意义归纳为：“如当事人主张约定的违约金数额过高或过低的，法院可结合候选人违约的主观恶意程度、实际违约事实、候选人补偿金数额、候选人违约的获益情况（新单位的工资标准）以及候选人违约给企业造成的损失等因素来综合判断。”该案判决最终将违约金从约定的50万元、仲裁裁决的18万元调整至27万元。而在（2018）粤01民终9370号判决中，虽然广州中院认定周某违反了义务，但经过综合考虑，将违约金从约定的86万余元（上一年度工资的5倍）大幅调减至5万元。
事实上，即使约定了一个较低的违约金标准，法官往往仍然会酌情核减。在（2016）浙02民终1259号判决中，双方约定的违约金为21000元（该员工月工资为3500元，即违约金相当于该员工半年的工资），法院调低至4950元（相当于该员工一个多月的工资）。可见，违约金的金额标准不宜过低，否则既无助于竞业限制目的之实现（不具有足够的威慑力），也无益于企业诉讼利益之保障（仍有被大幅酌减的可能）。
因此，建议企业将违约金标准约定为企业计划向员工支付的竞业限制补偿金总额的3倍以上，毕竟较高的金额标准能为法官酌减违约金提供一个较高的基准。
（十四）企业可请求候选人赔偿损失
关于违约金与赔偿损失能否同时主张的问题，以及违约金与以实际损失为限的损害赔偿责任并存时如何适用的问题（涉及违约金的性质应理解为惩罚性还是补偿性），理论上存在着争议，司法实践中也存在着分歧。我们认为，在竞业限制协议的合同文本中同时约定违约金和损害赔偿，是对企业最为有利的做法。因为若法官倾向于支持两者可以同时约定、以及违约金的性质为惩罚性的观点，则这一约定可以为法官支持企业的诉请提供必要的基础；即使法官认为两者不可同时约定、以及违约金的性质为补偿性，那么这一约定也不会在诉讼中产生不利于企业的后果。
建议企业就赔偿损失做出如下约定：若违约金不足以弥补企业所受实际损失的，候选人还应当赔偿企业因此遭受的直接或间接经济损失。并且建议在协议中列举为制止违约行为所支付的费用项目，包括诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、公证费、鉴定费等。
（十五）企业可请求候选人继续履行竞业限制义务
候选人违约从事竞业行为的，企业除主张上述违约责任外，还可同时主张候选人继续履行竞业限制义务。根据《劳动争议解释一》第40条规定：“候选人违反竞业限制约定，向企业支付违约金后，企业要求候选人按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”即，候选人不能以支付违约金为代价，逃避履行竞业限制义务。当然，在司法实践中，即使法院愿意支持企业方要求候选人继续履行竞业限制义务的主张，往往也会由于时效问题而无法实现。从企业发现候选人实施竞业行为，到协商未果，再经过劳动仲裁、一审二审，往往已经超过了竞业限制的期限，从而失去了继续履行的基础。如（2018）沪0115民初81176号一案，一审于2019年1月15日判决，判令李某继续履行竞业限制义务至2019年3月30日，李某随后上诉，二审于2019年9月判决，虽然支持原判，但诉讼请求中继续履行一项已无法实际执行。
值得一提的是，在法院判令候选人继续履行竞业限制义务后，候选人再次违反竞业限制义务的，企业是否可以再次主张违约金？司法实践对此予以支持。在（2015）沪一中民三（民）终字第523号判决中，上海法院认定钟某再次违反双方签订的保密及竞业限制合同，应当再次支付违约金10万元（两次违约金合计20万元）。
竞业限制的法律规定虽然比较简单，但实务中所涉各类情形较为复杂。协议存在着较多风险点，稍有不慎就可能导致其候选人承担不必要的损失，候选人也无法入职新企业，猎头顾问无法收取服务费。希望猎头顾问能够重视竞业限制协议的风险把控，合理设置风险防范机制，维护自身的合法权益。
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